PUBLICONTRA Aps

Rådgivning om offentlige kontrakter

Risikoovergang ved koncessioner -C- 437/07

Det indgår i Udbudsdirektivets definition af koncessioner, at leverandøren selv skal ud på markedet for at kapre kunder, fordi fordi betalingen fra den offentlige opdragsgiver kun udgør en del af leverandørens indtjening. Leverandøren bærer altså selv helt eller delvist risikoen for, at kontrakten giver den fornødne indtjening.

I min artikel på Udbudsportalen om OPP og andre samarbejdsformer gives i afsnit 1.3 eksempler på, hvornår der er tale om en risikoovergang, som gør kontrakten til en koncessionskontrakt, og dermed undergivet mere fleksible procedurer ifm kontrakttildelingen.

EF-Domstolen har i november 2008 i C-437/07, Kommissionen mod Italien, præciseret, at ved en koncessionskontrakt er det ordregiverens umiddelbare medkontrahent, der skal bære risikoen for indtjeningen.

I den konkrete sag fik medkontrahenten 60 % af sine indtægter direkte fra kommunen, mens resten iflg kontrakten med kommunen havde form af et i kontrakten fastsat beløb, som blev betalt til medkontrahenten af den operatør, som kommunen havde valgt til at stå for den daglige drfit af den letbane/sporvognsanlæg, som medkontrakenten havde opført.

Man kan se på dommen, som om den blot bekræfter det indlysende, nemlig at en ordregiver ikke kan illudere en risikoovergang ved at kanalisere en del af betalingen via en anden leverandør og påstå, at denne del af indtjeningen er vundet i et marked. Men man kan også med lidt god vilje lægge den ekstra vinkel ind i dommen, at det ikke vil gøre en kontrakt til en koncessionskontrakt, at en underleverandør, som kommunen pålægger leverandøren at bruge, bliver betalt via en koncessionskontrakt.