I 2003/04 anlagde Kommissionen en række test-sager mod en række medlemslande for at have overtrådt traktaten ved ikke at have haft tilstrækkelig megen offentlighed omkring tildeling af kontrakter, der ikke var omfattet af de detaljerede procedurer i udbudsdirektiverne.
Disse sager har været længe under vejs - og er i mellemtiden overhalet af en række præjudicielle afgørelser og af Kommissionens egen fortolkningsmeddelelse juli 2006 om tildeling af offentlige kontrakter uden for direktivprocedurerne - men i april 2007 blev den første af traktatkrænkelsessagerne afgjort.
Det drejede sig om en bisar sag mod Finland, hvor en ordregivende myndighed først havde annonceret en kontrakt om køkkenindretning i TED, uden at få tilstrækkeligt gode tilbud, og dernæst gjorde op med sig selv, at kontrakten var under direktivets tærskelværdi, hvorfor man kunne indlede forhandlinger med 4 direkte indbudte tilbudsgivere. Da heller ikke det andet forsøg på at få acceptable tilbud bar frugt, fik man så i tredje omgang forpagteren af køkkenet til selv at stå for indkøbet af køkkeninventaret.
Kommissionen påstand i sagen var, at det endelige indkøb ikke havde respekteret gennemsigtighedsforpligtelsen. Kommissionen accepterede ikke det finske argument om, at de tre faser var led i samme proces, og at det første TED-udbud derfor havde sikret tilstrækkelig gennemsigtighed.
Generaladvokaten konstaterede, at undervejs i processen havde opgaven i et vist omfang ændret karakter, men mente ikke, at Kommissionen havde bevist at ændringerne var store nok til at bryde kontinuiteten mellem de tre faser. Under alle omstændigheder måtte man vurdere, om den indledende TED-annonce ikke ville påvirke bedømmelsen af, om der var sket en "passende grad af offentlighed" (Telaustria-formuleringen).
I den sammenhæng kom generaladvokaten ind på spørgsmålet om, hvorvidt gennemsigtighedsforpligtelsen krævede offentlighed i de enkelte tilfælde, hvilket han ikke mente. Han mindende om, at generaladvokaten i Telaustria-sagen havde anset det for tilstrækkeligt med direkte henvendelser til et tilstrækkeligt antal tilbudsgivere.
Men i den finske sag kom Domstolen ikke ind på alle disse overvejelser. Domstolen afviste sagen, fordi den ikke mente, at Kommissionen havde gjort det tydeligt nok, hvori den påståede traktatkrænkelse bestod.
Under alle omstændigheder er retstilstanden i Danmark på dette område blevet tydeligere med den netop foretagne udvidelse af tilbudsloven, der fremover både vil dække både varer, tjenester og bygge- og anlæg.
Se min artikel november 2007 på Udbudsportalen om hvorfor der fortsat kan være behov for at tydeliggøre indholdet af "offentlighedskravet" ved at klikke her