Prissætning af forbehold
Det danske klagenævn har ved flere lejligheder udtalt sig om prissætning af forbehold, herunder at det ikke kan være en pligt for bygherren at prissætte et forbehold, ikke mindst fordi prissætningen sker ensidigt og derfor ikke er bindende for tilbudsgiveren – bygherren har altså risikoen ved en lav priskvurdering. Hertil kommer, at bygherren har bevisbyrden over for de forbigåede tilbudsgivere for, at prissætningen af et vindende tilbud er sket så præcist, som det var muligt på tidspunktet for sammenligningen af tilbuddene, og at der er brugt saglige og objektive kriterier for prissætningen.
Det norske klagenævn KOFA har marts 2007 i en sag over tærskelværdien udtalt sig om prissætning af forbehold. Der var her tale om en forbigået tilbudsgiver, som mente, han havde tabt udbuddet fordi et forbehold var prissat for højt – prissætningen skulle være 2 mio. kr. i stedet for 3 mio. kr.
KOFA anførte indledningsvist, at det hører under ordregiverens skøn at foretage en forsvarlig prissætning, og at en prissætning derfor ikke kan efterprøves af KOFA, med mindre den er foretaget ”på urigtigt grundlag eller på uforsvarlig måde”. Nævnet kritiserede derefter at ordregiveren i sit afslag ikke havde forklaret hvad der var lagt til grund ved prissætningen. Denne kritik baserede KOFA på en bestemmelse i den norske udbudslov, hvorefter ordregiveren skal sikre, at hensynet til ”efterprøvelsesmulighederne” varetages gennem hele udbudsprocessen.
KOFA opstiller altså et princip om at ordregiveren skal fremlægge argumenter for en given prissætning. Afgørelsen skal imidlertid næppe forstås sådan, at den rokker ved risikofordelingen. Hvis bygherren er utryg ved et forbehold, og ikke umiddelbart har en objektiv målestok for en prissætning, vil det iflg. KOFA næppe kunne kritiseres, at prissætningen ligger i den høje ende, sålænge bygherren på forespørgsel er parat til at fremlægge sine overvejelser.
Men det virker som om der er en forskel mellem dansk praksis og norsk praksis. Se fx formuleringen i det danske Klagenævns afgørelse af 2. maj 2007:
"Klagenævnet udtaler: ...Den pågældende passus i tillægget til klagerens tilbud er efter sit indhold uklar, og ved sin vurdering af, om den pågældende passus indeholder et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne har det med henblik på overholdelse af det EU-udbudsretlige ligebehandlingsprincip påhvilet indklagede kun at se bort fra den pågældende passus, hvis det med sikkerhed kan fastslås, at den ikke indeholder noget forbehold i forhold til udbudsbetingelserne. Efter indholdet af den pågældende passus – særligt indholdet af det sidste punktum – kan det ikke med fornøden sikkerhed konstateres, at der ikke i denne tekst er indeholdt et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne krav om en fast pris omfattende alle ydelser. Indklagede har derfor ikke handlet i strid med Udbudsdirektivet ved på grund af dette forbehold i klagerens tilbud at afvise klagerens tilbud. Påstanden tages derfor ikke til følge. Klagenævnet finder anledning til yderligere at bemærke, at udbudsbetingelsernes bestemmelse om fast pris er et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, at forbeholdet i klagerens tilbud således vedrører et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, og at indklagede som følge heraf ikke blot var berettiget, men også forpligtet til at afvise tilbudet.
........Da klagerens tilbud indeholdt et forbehold i forhold til udbudsbetingelserne, var indklagede berettiget til at afvise tilbudet. Der påhvilede ikke indklagede nogen pligt til forinden afvisningen at vurdere, om forbeholdet kunne prissættes og i bekræftende fald at foretage en prissætning, eller til efter en sådan prissætning på det herefter foreliggende grundlag at vurdere tilbudet i forhold til de andre tilbud. Påstanden tages derfor ikke til følge."